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法律论文

P2P网络集资行为入罪化危机及其化解路径

摘要:P2P网络借贷平台频频爆雷,以致刑法需要“主动”地规制P2P网络借贷平台的经营,甚至已需要讨论入罪的问题。P2P网络集资行为之所以呈现入罪化危机,主要因刑法观念以及技术对“非法集资”的性质产生误解,以及受立法和司法的双重影响而产生。基于此,应当采用解释论与立法论并举的化解路径。解释论上,对P2P网络集资行为所涉及的相关罪名的构成要件要素予以实质解释与合理限缩;立法论上,加强P2P网络集资行为的民事前置性规范、刑事规范,以及其他法律规范的立法设计与优化完善。

关键词:P2P网络借贷;非法集资;非法吸收公众存款罪;非法经营罪

作者简介:刘强;湖南工商大学法学与公共管理学院

一、问题的提出与必要的说明

近年来,以P2P网络借贷为代表的互联网金融创新得到了国家的积极鼓励和政策扶持,在其蓬勃发展的过程中,P2P网络借贷平台却频频暴雷。在此情况下,司法机关抱以遏制犯罪的期望,以及满足未获得借款本息回报的某些出借人报应心理,以致刑法“主动”地规制P2P网络借贷平台的经营行为,甚至已呈入罪化趋势。可以说,采取“乱世用重典”的刑事治理策略所造成的入罪化趋势,引起了人们广泛的慎思。如果说P2P网络借贷平台的行为本身是合法的,那么其入罪化危机表现如何?如何对P2P网络集资行为入罪化危机予以化解?本文拟对P2P网络借贷集资行为入罪化危机的表现及其成因展开剖析,并着力探索P2P网络集资行为泛刑法化危机的化解路径,以期更好地明晰其民刑边界。

需要说明的是,本文并没有否定P2P网络平台有成立犯罪的余地。现实情况是,即便P2P网络借贷平台没有突破“信息中介”的经营模式,在正常的商业运转过程中,其出于自身或者其他某些方面的原因,一旦发生“资金链”断裂的情况,此时,P2P网络借贷平台的经营者往往会被扣上“非法集资”的帽子。有鉴于此,本文在坚持P2P网络借贷平台正常经营的前提下,将P2P网络借贷平台向不特定多数人收发贷款的行为称为“集资”行为,以探讨P2P网络集资行为入罪化危机及其化解路径问题。

二、P2P网络集资行为入罪化危机的形成与征表

信息革命推动着互联网飞跃发展,使得物理世界—数字世界、现实生活—虚拟生活、物理空间—电子空间的双重构架得以确立,形成了虚实同构的双层社会。双重社会的到来,使得互联网金融领域犯罪涉及的交易对象、交易金额、地域范围均发生了异化。特别是,以P2P网络借贷为代表的新型互联网金融服务活动。一旦“资金链”断裂,其所触发的案件造成的社会负面影响远远不是传统民间借贷无法比拟的。例如,2014年“东方创投”P2P非法集资第一案、2016年涉案金额高达百亿的“E租宝”案,2017年打着“扶贫济困、均富共生”旗号的“善心汇”案,这些案件已经公布,便举国震惊。在此情况下,司法机关抱以遏制犯罪的期望,以及满足未获得借款本息回报的某些出借人报应心理,给P2P网络借贷平台扣上“非法集资”的帽子,现已呈入罪化趋势。具体而言:

其一,P2P网络借贷平台未经相关行政部门批准擅自经营银行业务时,司法机关往往会依据《刑法》225条第(三)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,追究相关责任人员的刑事责任。

其二,P2P网络借贷平台被认定为非法吸收公众存款罪增加。我国《刑法》176条非法吸收公众存款罪的规定属于简单罪状,引发了司法适用中的解释难题。只要行为满足了罪名的形式要素,即将行为人入罪处罚。

其三,P2P网络借贷平台被认定为集资诈骗罪的情况增多。非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的基础罪名,当符合非法占有目的要素之时,则成立集资诈骗罪。总而言之,刑法对于P2P网络借贷的规制已呈现出较为深重的态势,需要进一步的分析探究。

三、P2P网络集资行为入罪化危机形成原因之检视

审视其入罪化危机的形成原因能够有效地帮助我们把握P2P网络集资行为,明晰其罪与非罪的分水岭。概而言之,P2P网络集资行为入罪化是因为存在刑法观念以及技术上对“非法集资”行为存在误解,同时还受到了立法、司法层面的影响。

(一)对“非法集资”行为的误解

主流观点认为,P2P网络集资行为属于涉众型融资行为,作为借贷双方的居间服务者,其本质上属于民法调整范畴。令人唏嘘的是,对于P2P网络借贷平台的负面评价往往不绝于耳。究其原因,系在未厘清刑民关系情况下,将属于民法调整的P2P网络借贷平台的合法经营行为误解为刑法所调整的“非法”活动。本质上,P2P网络借贷平台所提供的经营服务属于民法调整的行为。对于民间融资行为的效力以及后果,我国法律规范大致呈开放态势。例如,我国过去完全否认企业、事业单位之间金融拆借活动,转变为目前有条件的允许企业法人之间从事拆借、融资等经营互动,法律规范旨在促进和鼓励民间金融活动。可见,单纯给P2P网络集资行为扣上“非法”的帽子可能纯属误解。

(二)前置性法规的缺陷

纵观我国P2P网络集资行为最可能触碰的刑事责任红线主要为,刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪,第192条规定的集资诈骗罪以及第225条规定的非法经营罪等。这些罪名在刑法理论中属于典型的法定犯范畴。即是,如果要定行为人构成“非法集资”活动,则其行为必然违法了相关前置性法的规定。例如,《刑法》第225条非法吸收公众存款罪规定:“违反国家规定”;《非法集资问题解释》第1条规定:“违反国家金融管理法律规定”。因此,如果P2P网络集资行为评价为非法经营,那么观念上首先应考虑的问题是,P2P网络借贷平台的经营者是否违反国家金融法律规定,并且该前置规定的位阶应当为法律、行政法规。尽管我国出台了一系列规范P2P网络借贷平台经营活动的行业规范。但规范所列明的内容也仅是空泛的、倡导性的或者一般性禁止的国家规定,并没有明确交代具有实质性内容的禁止性行为。在此情况下,如果参照或适用该规范,则必然会造成P2P网络集资行为的犯罪圈扩大,也经不起逻辑的推敲与法律的检验。

(三)司法适用中的理解错误与操作不当

近代刑法学的中心任务就是,为好的协调保护法益保护机能和保障人权机能之间的紧张与冲突,尽最大努力将刑法的处罚范围限定在合理限度内。但司法实践中,某些司法适用者对刑事治理的法律规范的精度把握不够准确,还没有厘清P2P网络集资行为的合法与违法边界。在此情况下,很容易造成司法适用者对法律理解的偏差,以致模糊了P2P网络集资行为的刑民边界,造成P2P网络集资行为入罪化。

综合以上三点,司法实践中既没有对P2P网络集资行为给与肯定回答,也缺乏对P2P网络集资行为的合理解释,成为P2P网络集资行为呈入罪化的重要原因。刑法学的任务在刑法的法益保护机能与人权保障机能之间寻求微妙的平衡,因此,应当重视刑法解释的充分运用。同时,当然要想根本上解决入罪化危机还离不开立法制度的优化设计。

四、化解P2P网络集资行为入罪化危机的解释论展开

在目前P2P网络集资行为前置法律规范尚不完备的情况下,寻求合理的解释是司法实务中应有的作为与追求,对P2P网络集资行为所涉及的罪名的民刑边界予以理性界分,共同建构“无误解的解释结论”,从而有效的化解入罪化危机。概而言之,在非法经营罪与非法吸收公众存款罪可以做出如下努力:

(一)罪刑法定原则对非法经营罪认定的具体约束

司法实践中,由于我国实行严格的金融管控,经常会出现将违反金融管理法规的P2P网络集资行为认定非法经营罪的情形。根据罪刑法定的明确性要求,刑法规范要想指引所有人遵守,就必须明确行为罪与非罪的界限,规范内容必须具体,指向必须明确,否则国民会无所适从。例如,在林某非法经营罪[2013)融刑初字第1400号]案中,一审法院并非说明林某具体违反了哪项法律、行政法规禁止性规定,而是援引刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定,林某经营P2P网络借贷平台时,其向借贷双方收取中介费的行为构成非法经营罪。需要追问的是,该案中林某的收取中介费的行为是否侵害到刑法所保护的特定市场经济秩序利益?

关于金融秩序的保护问题。国务院出台了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,根据该办法第5条,“非法金融业务活动”是指,未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:①非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;②未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资③非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;④中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。但是,中国人民银行迄今为止并未有任何部门规章认定P2P网络借贷平台的从业人员向出借双方收取手续费属于“其他非法金融业务活动”。

据此,如果要认定P2P网络借贷从业人员构成非法经营罪,必须明确行为人违反了具有哪一项具有实质性内容的禁止性行为,违反的内容是否有具体的国家规定。但该案中,法官以空洞的、笼统的非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来认定林某构成非法经营罪,确系错误的适用法律。毫无疑问的是,在认定P2P网络集资犯罪过程中,如果从业人员没有违反明确的、具体的前置法禁止性规定,则没有适用非法经营罪的余地。何况,非法经营罪所保护的法益本身就饱受诟病。

(二)实质判断与非法吸收公众存款罪的限制解释

非法吸收公众存款罪是P2P网络集资行为被界定为犯罪最为基础的罪名。形式上把握其构成要件要素上并不可取,还需对其予以实质判断。

1)对“存款”的实质判断。存款在金融学上是指存款人将资金存入银行或其他金融机构,由银行或其他金融机构向存款人支付利息,使其得到收益的一种经济活动。“存款”所针对的主体必须是商业银行,与其他市场主体进行交易的款项就不能认定该为“存款”。具体而言,“资金”流入商业银行者可称之为“存款”,而投入到P2P网络借贷平台则为“资金”,相应地有诸如“债权”、“借款”等称谓。如此一来,发生在互联网金融领域的交易款项不能作为“存款”进行评价,不能将P2P网络集资而来的资金认定为“存款”。在绝大多数情况下,民众将其所有的资金投入到金融领域的行为,不仅“无罪”,而且亦非“非法”,只是属于为社会所需的能够促进经济发展的民商事法律行为。

2)对“返还付息”的限制解释。最常见的情况是,一旦P2P网络借贷平台的“资金链”断裂,没有履行返本付息的承诺,经群众举报该平台的经营者往往会被认定为犯罪。尽管“返本付息”是吸收公众存款的重要特征,但是,在任何正常的商业往来中,融资人都会想向投资人承诺返本付息。例如,公司发行股票、债券等行为。因此,仅凭借P2P网络平台向出借人承诺返本付息,难以认定涉案款项“存款”。

五、化解P2P网络集资行为入罪化危机的立法论展开

尽管刑法学的本体是解释论,但对于问题的解决上并不排斥立法论的运用。我国顶层设计对于互联网金融活动态度是“促进互联网金融健康发展”,但只是国家政策层面的趋向,不能对司法产生直接的作用力。根本的解决之道还是应通过政策的引导和促进立法的修改完善。具体而言,立法可以进行如下优化设计:

(一)着力于完善民事前置性规范立法

目前我国对于P2P网络借贷的基本态度是“加强监管、引导其健康发展”,出台的相关法律规范在某种程度上也肯定了P2P网络借贷平台的合法地位,至少不存在明确的禁止性法律规定。完善民事前置性立法,可以有效地纠正刑法观念中对“非法集资”的错误偏见。直接有效的办法就是,在民法立法中,直接肯定P2P网络借贷平台合法地位,甚至可将互联网借贷合同明确为借贷合同的一种类型。通过民事立法或金融立法等激励性的法律机制,完全可以实现刑事立法的预期,以此区分P2P网络集资行为的犯罪边界。

(二)重视优化刑事规范立法

尽管民事立法制定得再完善,也不可能涵盖刑事规范的内容。化解P2P网络集资行为入罪化的危机,还应当重视优化与完善刑事立法。刑事立法进一步明确非法集资的定义和范围,科学设计非法集资活动的犯罪圈。也即,除了那些以非法占有为目的的集资诈骗活动外,对于存在合理需求的非法集资活动不应一味禁止,而应以“疏导”代替“堵塞”,以直接融资手段代替间接融资手段来处理非法集资问题。此外,在未来的刑法修正案中还应要着重于弥补罪状设计的瑕疵,在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线,限制非法吸收公众存款罪的适用范围,为处于生产经营需要,而未采用欺诈手段的正常集资活动保留合法空间。同时,刑事立法还需要引入实质判断标准,将没有扰乱到金融秩序,不具有刑事危害性、应受惩罚性的民间借贷行为剔除犯罪圈;对纳入到刑法规制的犯罪行为给与清晰的入罪规定。

(三)其他法律规范进行优化设计

应当承认,完善现有民事等其他法律规范,对解决P2P网络借贷平台所引发的刑边界问题也是良策。在处理P2P网络集资行为犯罪化危机问题上,不应将目光仅局限于刑法规制上,也有必要加强刑事立法与其他领域法律规范的衔接,才能使合法集资、非法集资、集资犯罪之间形成合理梯度。在建立法律规范的衔接过程中,立法的总体方向与合理解释的内容具有内在的一致性:完善民法等其他法律规范,可以明晰P2P网络集资行为的刑民边界;引入客观实质的解释立场,可以把握法律适用的具体维度与精读,构筑“无矛盾的解释结论”。二者形成良性互动的综合预防治理机制,这样才不至于将本不承担非刑事责任的P2P网络集资行为纳入刑法的规制圈,从而影响立法的科学与司法的公正。

六、结语

P2P网络借贷作为现代社会有效的融资手段,应当对其进行引导,实现互联网金融的良性发展。本文只是偏重于实践操作层面上,探索化解P2P网络集资行为入罪化危机的路径,以期明晰P2P网络集资行为的刑民边界。诚然,规范P2P网络金融行为是无疑是一项系统工程,需要一系列配套措施予以配合保障。在经济体制和立法、司法逐步趋于完善的期待下,P2P网络借贷平台入罪化危机应能得以有效化解,P2P网络借贷平台的民刑边界亦能走出现实的困境。

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