摘要：由于网络空间较为自由和隐蔽的特殊性，在网络上寻衅滋事、肆意破坏网络秩序的行为不仅在构成要件上难以准确界定，司法实践中也受制于既有的法律制度。通过比较寻衅滋事罪与网络寻衅滋事行为中的侵害法益、公共场所属性等具有相同性，从主客观归责方面分析网络寻衅滋事行为的可归责性，从而提出对网络寻衅滋事的刑法规制途径。

关键词：寻衅滋事；网络空间；网络秩序

作者简介：刘立东；中南民族大学

一、网络寻衅滋事行为的客观归责

（一）法益侵害性

犯罪客体是犯罪构成要件中的首要条件，也是对罪名进行界定的重要标准。对网络寻衅滋事行为所侵犯的社会法益进行分析，首先要界定寻衅滋事罪的客体概念。关于寻衅滋事罪的客体，刑法学界有不同的观点。

1.单一客体说

社会秩序说。首先，从立法体系上来看，刑法将寻衅滋事罪规定在分则“妨害社会管理秩序罪”一章中，“扰乱公共秩序罪”中，与其他本大类罪名共同构成刑法对社会管理方面的规则，承担刑法管理社会秩序、维护社会稳定功能。并且刑法在第293条项前规定了“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪。

社会公共秩序说。该学说认为“寻衅滋事罪的客体仅限于社会秩序中的具有公共属性的公共秩序而不包括一切社会秩序。”该学说主张“寻衅滋事罪往往会侵犯到公民的人身权利或者财产权利，但不能认为本罪侵犯的是复杂客体，因为诸如在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为就不一定会直接侵犯到公民的人身权利或者财产权利。

2.复杂客体说

社会风尚和公民人身财产权利说。“寻衅滋事罪的客体有着自身的特点，即复杂客体之间存在主从关系，以侵犯社会风尚、违反社会正常秩序要求为主客体，以侵犯公民人身和财产为从客体，从客体严格依附于主客体，不能单独存在。”该学说承认客体具有双重属性，将客体分为主从关系。但对认定本罪和区别于它罪没有太大实际意义，在司法实践中参考价值有限。

公共秩序和人身财产权利说。“寻衅姿势罪侵犯的客体具有双重性，既侵犯了公共秩序，又侵犯了他人的人身财产权利”。该学说认为实施寻衅滋事罪的行为会同时侵害公共秩序和人身财产权利，其范围远远大于社会风尚，包含了社会风尚不能调整的、以外的秩序。这一学说忽略了仅侵犯公共秩序而不侵犯人身财产权利的犯罪情形，值得进一步完善和补充。

3.具体法益说

对寻衅滋事罪的客体进行单一或者复杂客体解释，无论概括为社会秩序、社会公共秩序或者人身财产权利，更甚至对“秩序”作出更加具体规范化、具体化的解释，并无太大现实意义。无论其保护的是社会法益还是个体法益，最终只是我们认识犯罪、定义犯罪的方式方法之一。“保护社会法益的目的也是为了保护人的法益;社会法益必须能够还原为个人法益时，才值得刑法保护。所以，有必要联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。”因此我们应当从寻衅滋事罪规定的具体行为方式来定义其侵犯的客体范围，避免抽象而广泛的犯罪客体，从而将寻衅滋事罪类型化、具体化。

根据具体法益侵害说，我们从法益侵害性的角度可以得出这一结论：网络寻衅滋事行为损害的社会法益与寻衅滋事罪中在公共场所起哄闹事行为方式具有同质性，寻衅滋事罪保护的法益范围覆盖了网络寻衅滋事行为损害的法益。在法益侵害性上，完全可以将网络寻衅滋事的行为接纳到寻衅滋事罪之中。

（二）网络空间的“公共场所”性质

曲新久教授认为“现代社会已经进入信息社会，公共场所概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的；《刑法》第293条第4项中的公共场所可以与第291条规定妨害社会管理秩序罪中的公共场所不一致；尽管在信息网络公共空间起哄闹事行为没有造成网络空间公共场所秩序的混乱，但是造成社会秩序严重混乱，而且危害往往更大的，完全符合第293条规定的破坏社会秩序的要求。”虽然把规制物理空间行为的刑法规定适用于规制网络空间的言论，但是“在刑法教义中，行为有广义和狭义之分。广义上，言论也是一种行为。对于侮辱、诽谤、等侵犯他人名誉和人格的言论同样应当予以刑事处罚。狭义上，行为确实不包括言论，对于言论的刑事处罚应当极为谨慎的。“寻衅滋事罪中起哄闹事具有言论与行为的复合性，换言之，起哄闹事虽然也包含一定的言论，但就闹事而言，主要还是行为，在某种意义上，起哄闹事的言论是依附于行为的，仍然可以将起哄闹事型的寻衅滋事罪归入行为性犯罪的范围”。在网络空间中，事实上都是以电子数据为载体的言论行为，具有行为的外观，因此应当将在网络中起哄闹事、编造、散步谣言，扰乱社会秩序的行为纳入刑法调整的范围。

二、网络寻衅滋事行为的主观归责

（一）流氓动机在网络寻衅滋事行为中认定的作用

所谓流氓动机，实际上是出于限制寻衅滋事罪而人为设定的主观限制条件。首先，流氓动机本身就定义不清，难以给予其绝对的界限范围。传统观点上之所以主张流氓动机往往是出于限制寻衅滋事罪适用的目的，害怕本罪概念定义过于宽泛而导致本罪成为口袋罪，从而演变成法官手中的万能钥匙来实现和维护司法权威主义。这一出发点并不无道理。然而对于本罪的限制不能用抽象的流氓动机这一主观要素进行界定，其本身就是一个值得探究的范畴，也就无从说起对于界定寻衅滋事罪的作用。将流氓动机作为网络寻衅滋事行为的主观要素更是过分提高了网络寻衅滋事行为的入罪门槛，侦查机关不仅难以证明行为人具有流氓心理，而且也存在着举证困难的问题。换句话说，流氓动机并不是网络寻衅滋事的必备要素，即使不具备耍流氓的心理，基于其他非法目的在网络编造、散播谣言、严重扰乱网络秩序的行为仍然可以构成寻衅滋事罪。

三、网络寻衅滋事行为的刑法规制

刑法修正案草案明确了寻衅滋事罪处罚中的差别性，这不仅是寻衅滋事罪自身规范的趋于理性。也体现了刑事政策是刑事立法的灵魂。”在当前的刑事政策下，通过立法技术来弥补法律漏洞和法律空缺更加具有必要性和紧迫性。首先，网络寻衅滋事行为日益频发，网络刑事案件复杂繁琐，各种各样的违法网络行为不断冲击网络秩序和社会生活，网络生活的普及性和网络影响力的巨大化，要求我们在法律中反映出对该领域的规制和调整，否则网络生活将归于无序状态。其次，根据罪行法定原则刑法只有明文规定的行为我们才能认为是犯罪，网络寻衅滋事行为也必须有相应的刑事立法及相关规定。目前关于网络寻衅滋事行为的认定中存在着争议的原因之一就是存在着关于此行为的立法漏洞，通过制定相应的刑法规定即可解决上述问题。最后，两高联合发布的《解释》实质上就是为法官处理网络寻衅滋事行为提供了法律依据，虽然法律解释不是立法行为，但从效果上来看，的确是对寻衅滋事罪的进一步细化。该《解释》一经发布就作为寻衅滋事罪的过渡和补充为司法实践提供了重大帮助，有效的解决了网络谣言、侮辱、恐吓等网络寻衅滋事行为，为维护网络秩序发挥了重大作用。