摘要：生育权作为一种新兴权利，我国理论界对其性质、内容、保护等方面的认识不够深入，相关立法存在缺漏。通过对生育权离婚案件的实证调查与分析，司法裁判中存在审查论证不充分、法律适用不统一等问题。应当在理论完善的基础上，通过立法保护公民的生育权，统一生育权离婚案件的司法裁判，并注重对女性权益的保护。
关键词：生育权；离婚；女性权益
一、引言
因生育权问题导致的离婚纠纷案件在我国司法实践中层出不穷，从主体上看，不单有妻子起诉丈夫侵犯其生育权，近年来丈夫因妻子的擅自堕胎等行为认为侵害其生育权而向法院提起诉讼的不在少数；从纠纷起因上来看，有夫妻双方的婚生子事实上并不是男方亲生子女的情况，有一方隐瞒自己患有不孕症等影响生育的疾病，或是一方拒绝生育的问题，还有女方擅自流产导致的纠纷，等等。关于生育权，《民法典》颁布以前，《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条第一款规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第九条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。《民法典》颁布后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》作出了同样的解释。
二、调查样本
本文以司法裁判结果为导向，通过在中国裁判文书网选择“民事案件”后搜索“生育权”，笔者查找到与生育权相关的判决书共654篇，其中涉及离婚诉讼的有188篇，按照裁判日期进行排序，笔者随机选取2011年到2020年各十篇裁判文书，共100份，以此为样本逐一进行统计分析研究。
三、调查报告分析
（一）生育权离婚案件基本情况及特点
1、原告起诉情况及特点
在因生育权纠纷起诉离婚的案件中原告为女方的略多于男方。女方因生育权起诉离婚的案件在绝对数量和相对占比上的增加，一方面与女性社会地位的提高、在婚姻家庭方面和生育权利意识的增强以及经济的相对独立具有密不可分的关系，但另一方面也反映了女性在婚姻家庭中仍处于相对弱势的地位，需要通过离婚诉讼来维护自己的合法权益，以及普通民众对女性生育权的保护仍处于较低程度认识的事实。
2、被告应诉情况及特点
第一，绝大多数生育权离婚案件的被告能够应诉，少数被告因主观或客观上的原因未到庭应诉。据抽样统计，在88%的生育权离婚案件中，被告能够按照法院要求出庭应诉或提交书面答辩意见，其余少数案件的被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。
第二，被告不同意离婚的居多，在上述88%的被告出庭应诉的生育权离婚案件中，原告与被告在是否离婚的问题上存在相反意见的占57%，只有30%的被告同意离婚。具体到各个年份而言，仅在2017年被告同意离婚的案件数明显多于被告不同意离婚的，其余各年份都是被告不同意离婚的居多或是与被告同意离婚的案件数大体相当。
第三，生育权离婚案件中原被告争议最多的问题是财产分割问题。据统计分析，涉及共同财产分割争议的案件共有54件，占总样本的54，与普通离婚案件大多涉及夫妻财产分割显示出相似的特点。而涉及子女抚养争议的只有20件，占20%。据学者统计，离婚案件中原被告争议涉及子女抚养的占40.3%，仅次于共同财产分割问题所占的比例（59.7%）。生育权离婚案件双方争议涉及子女抚养问题的比例远远低于普通离婚案件，显示出生育权离婚案件的特殊性。不少案件是因为一方没有生育能力或一方不愿意生育，夫妻婚后没有生育子女的事实导致双方产生生育权方面的纠纷，因而引起一方或双方提起离婚诉讼，因此生育权离婚案件比一般的离婚案件更少涉及子女抚养问题。另一方面，生育权纠纷案件往往是一方认为另一方侵犯了自己的生育权，因而要求对方赔偿医疗费、生育权损失、精神损失等。在统计案件中，有11%的案件涉及医疗费或生育权损失赔偿问题，20%的案件涉及精神损害赔偿。再者，基于大量的生育权纠纷产生于男女双方婚后不久，因此会牵扯到彩礼或嫁妆问题。统计数据表明，有20%的生育权离婚案件涉及彩礼或嫁妆纠纷，究其原因，主要是因为双方婚前不够了解，婚后才发现对生育子女的问题意见不同进而产生矛盾造成的。
3、结案方式的基本情况及特点
对于被告不同意离婚的案件，法院判驳的数量远多于判离的数量。此次抽样调查结果显示：对于被告同意离婚的30件案件，法院几乎都判决准予双方当事人离婚，只有5件判决不准离婚。而对于被告不同意离婚的57件案件，法院判决驳回原告诉讼请求，不准予离婚的有35件，占61.4%，远高于此种情形下法院判决准予离婚的22件（占比38.6%）。
4、当事人婚姻状况、年龄状况
（1）夫妻双方均为初婚的比例在婚姻关系中所占比例最高，相应地其在生育权离婚案件中占比也最高，达到81%。在一方或双方为再婚的案件中，双方均为再婚的比例为8%，略高于男方为初婚、女方为再婚的5%和女方为初婚、男方为再婚的6%。
（2）当事人所处年龄段较为集中，且夫妻双方年龄差距不大。统计数据表明，女方当事人主要集中在20-29岁、30-39岁，其中20-29岁的占38.7%，30-39岁的占35.5%，50-59岁、60-69岁、70-79岁仅各有一例。男方当事人20-29岁之间的明显少于女方，仅占21%，大量集中在30-39岁，接近于一半，为48.4%。
2010-2015年当事人年龄在20-29岁之间的最多，2016年以后，20-29岁的当事人比例由40%下降到20.3%，而年龄段在30-39岁的当事人比例从30%上升到53.1%，这反映出二胎政策对20代和30代夫妻生育状况的影响，20-29岁的夫妻因二胎政策的放开，对生育子女的数量、性别选择更多，因此因生育问题导致的纠纷减少。而30-39岁的夫妻大多已经有婚生子女，二胎政策放开后，是否再生育二胎、生男孩还是女孩等问题再次在夫妻之间产生，由于双方意见不和导致的擅自堕胎或者男方强迫女方堕胎等现象，更加剧彼此之间的矛盾，由此导致生育权产生的离婚诉讼在30-39的当事人之间显著增多。
5、子女基本情况及特点
数据显示，生育权离婚案件当事人中没有婚生子女的占绝大多数，比例为80%，有一名婚生子女的的比例为16%，有两名以上婚生子女的比例为4%。该统计结果表明，夫妻双方是否有婚生子女与生育权离婚诉讼密切相关。一方面，婚后没有生育子女是导致产生生育权纠纷的重要原因，正是由于夫妻一方不愿意生育子女或者一方没有生育能力使得双方没有婚生子女，而另一方想要生育，由此导致纠纷的产生。另一方面，没有婚生子女的当事人相对有婚生子女的当事人在产生生育权纠纷后更容易提起离婚诉讼，是因为感情上没有子女的牵绊，也不需要考虑离婚后产生的子女抚养方面的法律后果。另外，在再婚的当事人中，男方有其他子女的比例为54.5%，女方有其他子女的比例为36.4%，双方均有其他子女的比例为9.1%。
（二）生育权离婚案件中的主要问题
1、缺乏对生育权问题的详细论述
（1）“感情确已破裂，调解无效”是我国判决离婚的法定标准，法院应以该标准作出是否准予离婚的判决。然而在司法实践中，法院对该标准的适用情况却因被告是否同意离婚而截然不同。在被告不同意离婚的生育权案件中，生育权是否受到侵害、夫妻感情是否因此破裂是案件审理过程中的核心问题，法官会对双方的婚姻关系进行比较全面的分析，在此基础上作出判断，并在判决书中进行较为详尽的论证。但是在被告同意离婚的案件中，法院通常不太注重对生育权问题的调查和分析，而是基于双方当事人的认可推定“感情确已破裂”，对当事人生育权是否受到侵害的问题一笔带过甚至根本不予提及，在当事人提起离婚的事由不单是生育权问题，还涉及其他矛盾时也是如此。一部分原因在于举证困难，例如女方单方终止妊娠的情形，事实上女方堕胎是单方的决定还是双方同意的结果；当事人主张配偶拒绝生育子女的情形，一方是否愿意生育子女，这些是当事人主观因素，当双方主张不一致时，无论是当事人还是法院都很难举证证明，从而造成对事实进行认定存在一定的困难。
（2）有些案件虽然对生育权问题进行了一定程度的认定，但未详细论证其与法定离婚标准即“感情确已破裂”之间的关系。夫妻之间何种行为构成侵犯生育权？是否侵犯或剥夺对方生育权的行为都使双方感情破裂？如果不是，那么达到什么程度或者出现何种后果可以认定“感情确已破裂”？这些问题在法院的判决中很难得到回答。
2、法律适用不统一
对生育权离婚案件的判决按照不同事由进行分类分析，可以发现针对同一事由法院有时作出大相径庭的判决，即使相同的判决结果法院也可能持有不同的理由。比如对于女方单方终止妊娠的行为，有的法院认为侵害了男方的生育权，而江苏省镇江市中级人民法院认为不构成对配偶生育权的侵害。关于生育权受到侵害请求精神损害赔偿的问题，法院也持有支持和反对两种态度。反对方以我国《婚姻法》第46条作为裁判依据：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的”。如原告未举证证明被告有上述情形，则对原告精神损害赔偿的主张不予支持。支持方的裁判理由也不统一。一种观点是一方违反夫妻间的忠实义务，与第三人发生不正当关系，致夫妻感情不和，系因一方过错导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿。另一种观点是根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权：（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权，认为妻子生育与丈夫不具有亲子关系的孩子，侵害了丈夫的人格权、名誉权及生育权，对其精神造成了极大的损害，因此对与赔偿精神抚慰金的请求予以支持。
3、对女性权益保障不足
我国在女性权益保护方面仅有原则性的笼统规定，并没有落实在具体的条款中并赋予较强的可操作性，法官在具体案件裁判时难以有效适用，导致对女性权益保护达不到应有的程度。在生育权的问题上，没有针对女性的专门保护性条款，法官也很少主动基于妇女权益保护的角度作出裁判。在生育权离婚案件中，常常涉及女性怀孕、流产等情况，有的甚至是被配偶及其家属要求流产。女性怀孕的过程不仅带来一系列身体上的问题，还会对工作、生活产生持续影响，甚至要牺牲自己的部分事业，流产更会对女性的身心造成巨大的伤害，甚至影响将来的生育。在生育权离婚案件中，女性理应得到一定的倾斜，但司法实践显然未对女性权益予以足够的重视和保障。
四、调查结论和启示
1、填补法律漏洞
生育权作为一种新兴权利，我国目前主要从公法的角度对生育权的行使进行调整，但随着生育权在私人领域尤其是婚姻家庭中的纠纷与日俱增，我国的司法并未对生育权进行明确规定，学者们对生育权的法律性质也存在不同观点，导致司法实践中的适用也一直难以统一，因生育权问题提起的离婚案件往往依据法官的自由裁量。生育权的性质是什么？具体哪些行为是对生育权的侵害或剥夺？配偶之间生育权纠纷如何处理？这些都是亟待法律予以明确的问题。首先应当完善有关生育权的主体、生育权的内容、生育权的保护等方面的理论研究，在此基础上形成明确的法律条文。其次，立法过程中多借鉴域外的有益经验，立足我国实际情况，做好理论与实践相结合。
2、裁判回归法定离婚标准
《民法典》婚姻家庭编第1079条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。”可见，在生育权离婚案件中，如果调解无效，无论双方当事人是对离婚本身还是对子女抚养、财产分割等问题无法达成一致意见，法院均须依法作出判决，其中对是否准予当事人离婚的判决需遵循“感情确已破裂”的法定标准。然而，如前分析，司法实践中的情况并非如此。只有在被告不同意离婚时，法院才会对当事人的生育权问题以及感情状况进行审理，而在被告同意离婚的案件中，法院往往作出当事人感情破裂的推定，对夫妻双方的感情状况不做实质审理，或者只是简单提及。
在生育权离婚案件中，是否准予离婚不应当取决于被告的态度。即使被告同意离婚，法院也应对当事人生育权是否受到侵害、双方感情是否破裂进行实质审查和详细的分析论证，如果没有确切证据表明生育权受到侵害，或者虽然生育权受到侵害，但夫妻感情并未破裂，法院应当判决不准予离婚。
3、强化女性权益保护
在调查的生育权离婚案件中，对于子女抚养、财产分割等，法院主动适用照顾妇女权益原则的判决少之又少，然而在子女抚养问题上有纠纷时，法院往往判决子女由女方抚养。女方在因生育权纠纷离婚后，不仅要承担离婚对生活产生的一系列变化，还要承担抚养子女的压力，没有固定工作或固定收入的女性还会陷入生活困难的地步，反映出我国婚姻家庭立法和司法对女性权益保护的力度还达不到应有的力度。立法上，在涉及生育权的问题时，应当增设对女性的保护性条款。司法上，在因生育权问题产生的离婚纠纷中，考虑到女性怀孕、流产等因素对身心健康造成的影响，在离婚时给予一定的财产分割倾斜，从各方面保障女性离婚后的身心恢复、正常稳定生活，这是我国婚姻家庭法律保护妇女合法权益的应有之义。
注释：
[1]有一例庭审期间被告正在监狱服刑，在监狱接受了询问并表达了自己的意见，视为应诉。
[2]有一些案件的被告看似附条件同意离婚，如主张“如果原告坚持离婚，要求小孩由被告抚养”“如果原告坚持离婚，应赔偿我精神损失费”等等。究其本意被告是同意离婚的，只是对于子女抚养或者其他问题存有异议，因此统计时是作为被告同意离婚对待的。
[3]林建军《中国式离婚调查报告》[M]法律出版社，2016.
